周立波域名案背后:原告不服上诉求二审改判

　　民事上诉状

　　上诉人（原审原告）岳女士（详细信息隐去）。

　　被上诉人（原审被告）周立波（详细信息隐去）。

　　上诉人岳彤宇因与被上诉人周立波关于域名权属、侵权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2011)沪二中民五（知）初字第171号民事判决，特依据民事诉讼法第一百四十七条规定，向贵院提起上诉。上诉请求：

　　（一）依法撤销上海市第二中级人民法院作出的 (2011)沪二中民五（知）初字第171号民事判决（以下简称“原判”）；

　　（二）依法改判确认上诉人注册和使用域名（以下简称“涉案域名”）的行为不具有恶意，不侵犯被上诉人的合法权益；

　　（三）依法改判涉案域名不转移给被上诉人，由上诉人继续注册和使用；

　　（四）判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：

　　首先，上诉人早在2007年10月7日注册涉案域名，并于2010年开始建立网站，用于介绍作家周立波及分享其文学作品。原审法院未审查涉案域名注册当时的被上诉人的知名情况及上诉人与被上诉人生活区域的差异性等实际情况，一概以今日成名后的被上诉人来认定上诉人注册、使用涉案域名具有恶意。原审法院遗漏审查这一关键事实直接导致了错误的判决结论。

　　其次，涉案域名为“zhoulibo.com”，与被上诉人主张姓名权的“周立波”不具有一一对应关系。原审法院无视作为姓名使用的“周立波”在中国人名中具有普遍性的事实，不合理地将被上诉人姓名权保护扩展到其拼音形式。

　　再次，原审法院仅从涉案域名的构成要素去分析认定涉案域名的使用会导致相关公众的误认。这一认定违背了相关法律的规定，也不符合客观实际情况。

　　总之，上诉人认为，原判认定事实不清、证据不足、适用法律错误。具体表现如下：

　　一、 原审法院认定“zhoulibo”与被上诉人周立波姓名具有一一对应关系，违背客观公正的原则

　　涉案域名不等同于被上诉人姓名。涉案域名主体识别部分为“zhoulibo”，被上诉人主张享有民事权利是作为姓名使用的汉字“周立波”，两者不存在一一对应关系。一审中，上诉人提交了一份在国内知名的实名制社交网站——人人网（原“校内网”：http://www.renren.com），以“zhoulibo”为关键词进行的在线查询记录，结果显示全国大中专学生中就有500人取名“周立波”，且前10位并不包含本案被上诉人（详见证据1）。

　　原审法院采取避重就轻的方式不审查上诉人上述证据，违背客观公正的原则，严重侵害了上诉人的合法权益。

　　二、 原审法院仅以涉案域名构成要素与被上诉人周立波姓名拼音形式相同为由，认定上诉人注册涉案域名足以造成相关公众误认是对法律的误读，同时也是不符合客观实际情况的 《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷适用法律若干问题的解释》（以下简称《域名司法解释》）第四条第一款第二项规定：“被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认。”对于何为“足以造成相关公众的误认”，其认定标准是什么？

　　上诉人认为，正确理解“足以造成相关公众的误认”应当结合《域名司法解释》的立法原意，特别是第四条第一款的规定。《域名司法解释》的立法原意在于规范人民法院审理涉及计算机域名侵权行为或不正当竞争行为的民事纠纷案件。该司法解释第四条第一款明确规定：“人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或不正当竞争。”显然，人民法院审理域名纠纷案件的落脚点在于审查涉案行为是否构成侵权或不正当竞争，也即《域名司法解释》第四条认定侵权或不正当竞争所要求的“足以造成相关公众的误认”是针对域名实际使用行为及效果而言的。具体到本案，无论是考察涉案行为是否构成侵权还是构成不正当竞争，均应当考察涉案域名的实际使用情况，而非只仅考察涉案域名本身所体现的字符（构成要素）。

　　我们不妨以商标侵权为例进一步论证上述观点的合理性。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字型、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”故侵犯注册商标专用权意义上的商标近似是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。也即认定商标近似要考察商标实际使用情况，而非仅考察商标构成要素是否具有近似性。[1]由此可见，要认定域名的使用行为是否构成侵犯商标权，需要综合考察域名的实际使用情况。

　　原审法院从字面含义进行理解，将涉案域名主要部分（字符本身）与被上诉人姓名或其拼音形式进行比较，进而认定“涉案域名的主要部分‘zhoulibo’与被告周立波的姓名‘周立波’相近似，与被告周立波姓名的拼音‘zhoulibo’相同，足以造成相关公众将涉案域名与被告周立波相关联的误认。”按照原审法院这一理解，势必会造成《域名司法解释》有关商标侵权或不正当竞争的认定条件远远低于《商标法》或《不正当竞争法》所明确规定的条件。显然，原审这一认识是对法律的误读。

　　此外，我们还可以从同为规范域名使用的域名仲裁规则得出相同的结论。由互联网名称与数字地址分配机构于1999年10月24日批准实施的《统一域名争议解决办法》（以下简称《办法》）第4（a）规定，投诉人在行政程序中必须举证证明以下三种情形同时具备：(i) 争议域名与投诉人享有权利的商品商标或服务商标相同或混淆性相似；且 (ii) 争议域名持有人对该域名并不享有权利或合法利益；且 (iii) 争议域名持有人对该域名的注册和使用具有恶意。同样地，该《办法》也将域名与权利人主张权利的标志是否相同或构成混淆性近似作为认定是否裁决支持投诉人请求的条件之一。对于如何认定“争议域名与投诉人享有权利的商品商标或服务商标相同或混淆性相似”这个问题，《办法》本身并未作出明确规定。然而，众多生效裁决均表明，是否“相同或构成混淆性近似”的问题，需要考察域名的实际使用情况。在编号为CND-2009000156裁决书中，专家组就曾明确指出：“由于域名的使用效果主要取决于该域名所解析的网站的内容，qinling.cn网站内容目前为与秦陵有关的内容，不涉及投诉人主营业务，没有证明投诉人与被投诉人经营竞争性业务，没有证据证明涉案争议域名的使用会导致公众将投诉人与该域名所解析的网站相混淆。综上，专家组认为，涉案域名的识别部分‘qinling’与投诉人享有合法在先民事权利的‘秦岭’不相同，亦不存在混淆性近似。”[2]（详见证据2）本案中，涉案域名所解析的网站的内容与被上诉人从事的电视主持，清口表演等商业活动不形成任何的竞争关系，不会导致相关公众的误认。因此，涉案域名主体识别部分“zhoulibo”与被上诉人姓名“周立波”不相同，也不存在混淆性近似。

　　依据上述分析，可以看出，《域名司法解释》有关“相关公众的误认”是指域名的实际使用是否足以造成相关公众的误认，而非针对域名本身的可识别部分，这样的理解完全符合司法解释原意，也与整个域名法律制度（包括域名仲裁规则）是一致的。原审法院字面意义的理解完全背离了立法的原意，应当予以纠正。

　　依据一审已查清的事实来看，上诉人使用涉案域名非商业性地建立文学爱好者网站，与网友分享周立波作家的优秀文学作品，这与被上诉人从事电视主持、海派清口表演没有任何的关联，两者不属于同一行业或服务类别。上诉人网站内容本身也不存在任何误导公众的言语或图片，不可能也不会出现原审法院所认定的“足以造成相关公众将涉案域名与被告周立波相关联的误认。”

　　再者，计算机网络技术高度发达的今日，早期那种采用直接输入网址搜索浏览网页的做法已被抛弃，现代网民最为惯常的方式是利用搜索引擎提供的关键词搜索服务查找并登入想要访问的网页。我们有理由相信，任何一个网民想要了解被上诉人周立波相关信息，多半会直接进入“百度”或“谷歌”网站以中文关键词“周立波”进行搜索，而不大可能会通过输入网址www.zhoulibo.com的方式去查找有关被上诉人周立波相关信息。

　　应当强调指出，认定“是否足以造成相关公众的误认”，主要要求涉案域名不产生相关公众误认的较大可能性，并不要求达到任何人在任何情况下均绝对不会误认的程度，认定“zhoulibo”这样一个对应多个中文汉字的拼音或英文字符更应如此。

　　三、 原审法院未正确理解域名的本质属性，错误认定上诉人对涉案域名不享有民事权益

　　众所周知，域名本质是一种网络寻址工具，注册本身的确不会产生任何的民事权益，但域名持有人可以通过善意地持续使用而获得受法律保护的民事权益。关于上诉人对涉案域名享有民事权益的合理性，犹如被上诉人并非一开始就对汉字“周立波”享有民事权益，而是通过取名的方式及不断的使用才获得民事权益一样。本案上诉人对涉案域名已享有民事权益，具体理由如下：

　　首先，域名遵循先申请先注册原则，争议域名已由上诉人在先获得注册。

　　其次，上诉人于2010 年中即已将涉案域名启动建站，建立了著名文学家“周立波”先生的文学网站。其中小说《山乡巨变》由原告手动扫描并录入，耗费了多月的工作时间，此文档属于互联网上截至今日绝无仅有的TXT 文本文档。上诉人善意合法合理地使用涉案域名作为著名作家周立波先生文学爱好者网站，没有以营利为目的，也不存在为商业利润而误导消费者。域名对应网站alexa 综合排名2985097（截至2011 年11 月10 日），早已广为人知，已获得一定的知名度（详见证据3）。

　　由此可见，上诉人已通过善意非营利性地持续使用涉案域名，已实际获得了受法律保护的民事权益。

　　四、 注册域名并不要求注册人对拟注册域名本身享有民事权益或存在关联性。对此，原审法院存在错误认识

　　如上述，域名本质上属于一种网络寻址工具，注册行为本身的确不会立即产生民事权益，这点不同于商标，商标权的取得始于核准注册之日。但域名持人通过长期使用从而获得受法律保护的民事权益。现行法律并不强制要求域名注册人，与拟注册域名具有某种关联性或享受民事权益，如新浪公司可以注册没有任何关联性的“sina.com”、京东商城可以注册没有任何关联的“360buy.com”一样，等等这样的例子不胜枚举。

　　关于注册域名不要求注册人对拟注册域名本身享有民事权益或存在关联性的观点也得到国内外众多域名法律专家的确认（详见证据4）。

　　五、 原审法院仅以（2011）沪静证经字第1899号公证书（以下简称涉案公证书）认定上诉人对涉案域名的注册、使用具有恶意，证据不足

　　原审法院采纳涉案公证书认定上诉人要约高价出售涉案域名，以期获得不正当利益“对涉案域名的注册、使用具有恶意”（详见原审判决书第11页）。显然，原审法院将恶意注册域名与恶意使用域名混为一谈。事实上，恶意注册域名与恶意使用域名的最显著区别在于主观“恶意”的产生时间不同，“恶意”产生于域名注册之前，则构成对域名的恶意注册；“恶意”产生于域名使用过程中，则构成对域名的恶意使用。原审法院以一份产生于涉案域名注册之后的公证文书一概认定上诉人对涉案域名的注册及使用均具有恶意，缺乏事实依据。上诉人在此就其对涉案域名的注册及使用均不具有恶意详细阐述如下：

　　（一） 涉案域名注册时间是否早于被上诉人成名时间以及上诉人是否在知悉被上诉人情况下注册涉案域名，是认定上诉人对涉案域名的注册是否具有恶意的关键，原审法院遗漏审查这一关键事实

　　上诉人认为，任何公众人物的成名都遵循着从地方小范围到全国大范围、从某个领域到跨领域的发展历程。毋庸置疑，本案被上诉人也同样经历这样的发展历程。从现有的众所周知的事实或以常理可推知的事实来看，被上诉人的成名时间晚于涉案域名注册时间，且上诉人是在不知晓被上诉人的情况下注册涉案域名的，具体理由如下：

　　首先，被上诉人在全国范围内的成名时间始于2009年《壹周立波秀》及2010年《中国达人秀》两节目相继在全国各大卫视热播后。而这两个时间均晚于涉案域名的注册时间2007年10月7日。《壹周·立波秀》是2009年由香港凤凰卫视全新打造的特别节目，其借鉴美国著名脱口秀明星节目《深夜秀》为范本，由被上诉人周立波的脱口秀表演及嘉宾现场访谈两部分组成。《中国达人秀》是中国东方卫视制作的一款真人秀节目，自2010年7月25日开始每周日晚在东方卫视播出，被上诉人作为三位评委之一。在主持《壹周·立波秀》及担任《中国达人秀》节目评委之前，被上诉人均是以剧场的形式在上海地区表演海派清口。正如被上诉人所陈述的，海派清口是在2006年创立的。这种新的表演形式并非一开始就风靡全国，直到2008年底，由被上诉人创作在海派清口《笑侃三十年》《笑侃大上海》开始在上海地区引起了不小的轰动。在此，需要强调指出的是，海派清口是一种带有浓郁海派特色的单人剧场表演形式，其语言以上海话为主，以方言及普通话为辅，这使得它至今都未在全国范围特别是中国北方地区流传开来，相关听众多半局限于上海及周边地区。

　　其次，“知晓”反映的是行为人实施某种行为的心理状态，需要综合考察行为人当时所处的客观环境及认知意识。上诉人长期生活并工作在北京市，从事职业与被上诉人毫不相干，对被上诉人的相关情况不具有敏感性。（详见证据5）如前所述，被上诉人是在2006年创立海派清口，并在上海地区以剧场的形式进行演出，而上诉人是在2007年10月7日注册涉案域名。被上诉人不可能在短短1年时间里成为中国老百姓家喻户晓的公众人物，以至让生活并工作在北京市的上诉人知晓这一情形。

　　最后，被上诉人向原审法院提交了多份《新民晚报》及《解放日报》有关报道其个人内容的文章，用以证明其相关知名度。对此，我们需要提醒的是，两份报纸均主要面向上海市民发行。其中，《新民晚报》是中共上海市委直接领导的面向广大市民的综合性报纸；而《解放日报》则最早创刊于1941年中国共产党延安时期，建国后成为中国上海解放日报报业集团出版的一份日报，是中共上海市委机关报。被上诉人这一举证本身无法证明上诉人是否接触该等报刊，更不能直接证明上诉人知悉被上诉人并在知晓的情况下恶意注册涉案域名。

　　（二） 上诉人不存在要约高价出售涉案域名谋取不正当利益的意图

　　需要强调指出，被上诉人早在涉案域名仲裁之前就曾主动联系上诉人，要求购买涉案域名，后双方就购买价格未达成一致致使域名交易未成功（详见证据6）。之后，被上诉人不依不饶向上诉人发出威胁，要求上诉人无偿转让涉案域名至其名下，并在接受记者采访，公然调侃上诉人。

　　退一步讲，应当正确理解《域名司法解释》第五条第三款所规定的恶意情形。[3]掌握这条，应当着重把握：一是存在要约高价出售、出租或者以其他方式转让域名的行为；二是主观具有获取不正当利益的意图，只有同时具备上述两项条件才能认定主观上的恶意。

　　具体到本案，被上诉人现有证据不能证明上诉人涉案行为同时具备上述两个要件。首先，上诉人已提供证据证明邀约出售域名的广告是遭他人恶意篡改发布的（见证据7）。对此，被上诉人并未提出任何的反证。依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及最高人民法院《关于民事诉讼法证据的若干规定》（以下简称《证据若干规定》）第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被上诉人应承担举证不能的法律后果。在被上诉人未提供相应反证的情况下，原审法院凭主观臆断，认定涉案域名出售广告系由上诉人自行发布（详见原审判决书第11页）的做法违反了《民事诉讼法》及《证据若干规定》的相关规定，亵渎了司法应有的客观公正原则。

　　其次，即使认定该要约广告系由上诉人发出，也不能一概认定其具有获取不正当利益的意图。我们都知道，出售邀约一旦得到不特定的第三人承诺后，便在双方成立合同法律关系，而基于合同法律关系约定的转让价款体现了双方的合意，不应被认定为“不正当利益”。

　　（三）上诉人以非营利的方式开设网站，分享作家周立波文学作品的行为不属于对涉案域名的恶意使用行为

　　如证据3所示，上诉人于2010 年中即已将涉案域名启动建站，建立了著名文学家“周立波”先生的文学网站，截至2011 年11 月10 日，网站全球综合排名为2985097。截止目前，上诉人并未商业性地运作该网站，网站本身内容仅涉及作家周立波介绍及其相关代表作品，与被上诉人及其电视主持、清口表演等商业活动毫不相干。根据《域名司法解释》第五条第二款规定：“被告举证证明在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度，且能与原告的注册商标、域名等相区别，或具有其他情形足以证明其不具有恶意的，人民法院可以不认定被告具有恶意。”根据上述事实，上诉人网站早已广为人知，已获得一定的知名度，不存在恶意使用涉案域名的情形。

　　六、 原审法院偏离本案案由适用《反不正当竞争法》对涉案行为进行审查，并错误认定上诉人涉案行为构成不正当竞争

　　《域名司法解释》第三条规定：“域名纠纷案件的案由，根据双方当事人争议的法律关系的性质确定，并在其前冠以计算机网络域名；争议的法律关系的性质难以确定的，可以通称为计算机网络域名纠纷案件。”第四条规定：“人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争。”第七条规定：“人民法院在审理域名纠纷案件中，对符合本解释第四条规定的情形，依照有关法律规定构成侵权的，应当适用相应的法律规定；构成不正当竞争的，可以适用民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定。”

　　综合上述三个司法解释条文可以看出，因域名注册、使用行为引起的民事纠纷中，当事人争议的法律关系仅包含两类：即侵权法律关系和不正当竞争法律关系。

　　本案中，上诉人诉请法院确认其注册及使用涉案域名不侵犯被上诉人民事权利，被上诉人辩称上诉人的涉案行为侵犯了其民事权利。对此，原审法院正确将该案由定为“网络域名权属、侵权纠纷”（详见原审判决书第1页）。一审庭审中，本代理人询问被上诉人主张何种权利基础，被上诉人明确为姓名权。由此可见，原审法院应当围绕上诉人涉案行为是否侵犯被上诉人所主张的姓名权进行审查，而不应包含对是否构成不正当竞争行为的审查。

　　上诉人认为，案由是对民事争议双方争议的法律关系的有效界定，是法院审理的前提和基础，也是法院应当恪守审查的范围。然而，令人遗憾第是，原审法院并未严格依照案由确定的侵权法律关系进行审理，而是偏离到审查不正当竞争法律关系上，从而错误地认定“其（上诉人）注册、使用涉案域名的行为属于擅自使用他人姓名，足以造成相关公众误认的不正当竞争行为”（详见原判决书第12页）。原审法院这一粗暴的判决思路严重背离民事诉讼“不告不理”的原则，侵害了上诉人的合法权益，应当予以纠正。

　　七、 上诉人涉案行为不属于《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为

　　上诉人仍然坚持，本案不应当适用《反不正当竞争法》进行审查。退一步讲，上诉人涉案行为也不构成原审法院所认定的“属于擅自使用他人姓名，足以造成相关公众误认的不正当竞争行为”。具体理由如下：

　　首先，依据《反不正当竞争法》第二条第二、三款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为；本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”本案上诉人从事职业有别于被上诉人且未利用网站从事商品交易活动，不属于《反不正当竞争法》意义上的“市场经营者”。

　　其次，《反不正当竞争法》所规制的不正当竞争是一种行为。上诉人使用涉案域名开设与被上诉人无任何关联的文字分享网站，不存在采取使用被上诉人姓名或笔名、艺名的方式引入误认为其网站内容与被上诉人的商业活动存在关联性的行为。

　　最后，《反不正当竞争法》所规制的不正当竞争还必须具有损害他人合法权益，扰乱社会经济秩序的危害结果。上诉人本人从事的职业及网站内容与被上诉人及其商业活动不存在任何的关联性，二者之间不存在竞争关系。由于涉案域名的使用效果主要取决于该域名所解析的网站的内容，没有证据证明涉案域名的使用会导致公众将被上诉人与该域名所解析的网站相混淆。上诉人涉案行为没有也不可能不正当地妨碍被上诉人正当的商业活动。

　　由此可见，原审法院适用《反不正当竞争法》第五条第三项及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第二款的规定，认定上诉人构成不正当竞争属于法律适用错误。

　　八、 涉案域名与被上诉人姓名的使用不存在任何的利益冲突，两者可以共存共荣

　　知识产权立法及司法的核心在于利益平衡的原则。最高人民法院关于法国鳄鱼公司诉新加坡鳄鱼公司侵犯注册商标权诉讼案的终审判决就是正确运用利益平衡原则的一个典型范例。[4]该案件中，（法国）拉科斯特股份有限公司（LACOSTE）与（新加坡）鳄鱼国际机构私人有限公司均向国家商标局注册有写实风格的鳄鱼商标，具有极高的相似性，且两家公司经营范围基本相同。关于两个鳄鱼商标能否共存的问题，最高人民法院明确指出：“从诉争标识在中国市场的共存和使用情况看，两者在中国市场内已拥有各自的相关公众，在市场上均已形成客观的划分，已成为可区别的标识，其共存不足以使相关公众对其商品的来源产生混淆。”由此可见，两个民事权益在不存在实际利益冲突的情况下，法律上是允许共存的。如上所述，本案上诉人对涉案域名的非商业性的注册及使用与被上诉人对其姓名的使用不会导致相关公众的误认，不存在任何的利益冲突，两者完全可以共存共荣。

　　综上，原判认定事实不清、证据不足、适用法律错误，应当得到二审法院的纠正。为维护上诉人合法权益，上诉人请求贵院判如所请。

　　此致

　　上海市高级人民法院

　　上诉人：

　　二〇一二年五月十日

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