3Q大战二审：市场界定成争议

360方面希望高院能够在认定事实的基础上，撤销一审判决，发回重审或在查清事实的基础上依法改判，支持一审中360提出的诉讼请求，而腾讯则请求法院驳回360方面的诉讼请求维持原判。

但事情的发展并无太多悬念：360对最高院很有可能维持原判的结果看似已有很好的心理准备——就在庭审的同时，参加创业邦年会的周鸿祎称，360起诉腾讯的案件“是中国司法的一个进步，不管案子最终是输是赢，这一案件已引起大众对垄断的关注，对我而言，都值了。”庭审的最后，法官问双方的律师是否愿意和解时，360一方表示愿意，而腾讯则不愿意。

事实上在某种程度上也许腾讯应该感谢360，因为这一判例的意义对腾讯非比寻常：如果高院维持原判，那么周鸿祎耗费巨资历时三年的客观结果是，帮助用户和行业搞清楚了一件事——腾讯有没有垄断。

而这一判决结果将使腾讯以及像腾讯一样在市场垂直领域占据绝对优势地位的公司——例如百度、阿里，未来的发展之路走得更加自由。

这起打到最高院的官司对腾讯而言真没有那么“轻松”。

三年前马化腾曾经亲口承认，腾讯确实“怕别人说自己垄断”——因为腾讯真的不垄断，在马化腾看来，该公司只是在IM份额大一点，而在搜索、电子商务等其他产品上并不那么强大，“所以我们要证明自己不是垄断”——马化腾当时表示，“市场份额大并不代表垄断，垄断是你不给用户其他的选择，但是现在用户有的选择。”

时至今日，腾讯的搜索业务全部交给了刚刚入股的搜狗公司，起步阶段的电子商务则显然更不能与天猫、京东同日而语，就连在IM领域，也出现了比三年前更多、更强大的竞争对手——早年有网易泡泡、新浪UC、百度Hi等IM，今日则更出现了盛大的“有你”、网易“易信”和阿里的“来往”，甚至还有舶来品“Line”。

此次在高院的庭审中，审判长王闯根据360和腾讯此前提交的证据，将双方争论焦点归纳为五个方面：一、如何界定本案相关市场；二、被上诉人是否具有市场支配地位；三、被上诉人是否构成了《反垄断法》所禁止的乱用市场支配地位行为；四、本案相关民事责任应当如何承担；五、一审法院是否构成了程序违法。

王闯还把双方辩论的焦点梳理为22个问题，其中市场的界定以及腾讯QQ是否具有“市场支配地位”仍是双方争论的焦点。

360公司强调的是，本案中腾讯在实施“二选一”限制交易行为期间，其自身市场份额未受任何影响，相反奇虎系列软件的用户数量下降了10%。这足以证明腾讯在相关市场内具有能够控制商品交易条件的能力，具有市场支配地位；而即时通讯网络效应所带来的客户粘性，以及腾讯QQ与其他即时通讯产品不能互联互通，使得该经营者具有能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力，具有市场支配地位。该经营者其从事的损害竞争行为，应被认定为滥用市场支配地位。

360认为，QQ没有提供相反证据证明其不具有市场支配地位。被上诉人具有控制商品价格、数量或其他交易条件的能力和阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力。QQ有能力控制交易条件，符合《反垄断法》相关规定，应认定其具有市场支配地位。

但腾讯则指出，即时通讯是不是构成独立的市场——如果即时通讯与微博等其他市场没有竞争，就构成独立的市场，如果有竞争，就不是。

360一方坚称，即时通讯是一个独立市场。本案的相关地域市场应为中国大陆。360试图证明，2010年在中国用户总有效使用时间中，中国即时通讯供应商占97.2%，包括MSN在内的四个国外即时通讯供应商仅占2.8%；并且在2006-2013年间，中国用户对于中国公司提供的即时通讯服务的需求逐年增长(2012年为98.9%)，国外即时通讯供应商的市场份额逐年下降(2013年上半年降至0.9%)。这些数据均表明，中国用户对中国即时通讯产品有很强的使用偏好，证明本案相关市场应为中国大陆。

腾讯则强调，市场界定应从“综合”即时通讯服务出发，驳斥360混淆细分市场的逻辑——综合性即时通讯产品和单一功能即时通讯产品属于同一相关市场的商品集合。社交网站、微博也属于本案同一相关市场的商品集合。且移动即时通讯服务、电子邮箱、手机通讯及短信也属于本案同一相关市场的商品集合。此外，QQ软件是一款集成了各种互联网应用的综合服务平台，本案相关产品市场远远大于上诉人所界定的相关产品市场。

腾讯始终认为，360混淆了垄断价格和用户普遍接受的价格，混淆即时通讯的概念，即把单一即时通讯服务和综合即时通讯服务混淆。

两封公开信

腾讯和360的针锋相对并不仅限于高院法庭内部。法庭外，360向媒体发出一封题为《不要让垄断扼杀年轻创业者的中国梦》的公开信，并在公开信里表示：中国互联网表面上是创新和有活力的行业，其实互联网巨头垄断市场的程度已远超越了金融、电信、石油、电力这些老牌的垄断行业。腾讯一家公司的市值已经超过全部40多家中国互联网海外上市公司总市值的50%，腾讯的业务更是涵盖了通信、金融Q币、娱乐游戏、社交网络、新闻资讯、电视传播、电子商务等互联网全部业务，互联网巨头通过大规模并购在进一步提高垄断的程度，并且垄断的触角在向其他行业急剧扩散和渗透，包括媒体、金融、影视、通讯等，全能型垄断寡头呼之欲出，这种现象在传统行业从来没有发生过。

而腾讯针对360公司的该公开信也公开表示了自己的立场：腾讯实施开放战略以来，已有80万开发者在腾讯开放平台上耕耘，有超过200万公众账号在微信公众平台上施展自己的创新。两年多来，腾讯分给第三方合作伙伴的收益达30亿元，而且今年一年分给第三方合作伙伴的收入也高达30亿元。在微信公众平台上，还会有更多企业实现梦想。

腾讯公司称，迄今为止360已经连败12场官司，需要付出的赔偿大约是700万元，只相当于它最新一期财报净利润的2.5%，一个小小的零头——腾讯认为，360打官司的代价太低了。《反垄断法》规定的垄断行为包括：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

腾讯的专家证人姜奇平认为，“雅虎在历史上，从门户，电子邮箱，搜索等经过了数度转身，因而互联网平台其实没有特定边界。互联网平台的特点是技术融合，业务融合，产业融合。为了适应高度竞争，互联网平台做全业务经营，发展多种服务是个趋势，越来越多相关企业相互进入。”

北京师范大学法学院教授亚太网络法律研究中心主任研究员刘德良表示，他并不支持任何一方，腾讯IM在中国市场上用户数超过50%是事实，但这并不构成违法。然而在本案一审过程中，法庭考虑腾讯的市场为全球市场有些不妥，因为中国的互联网监管具有特殊性，在腾讯和360之间是否有直接竞争也需要考虑到，互联网与其他行业的产品不同，互联网竞争的本质是用户资源和用户依赖性的竞争。在刘德良看来，腾讯的产品线众多，用户的依赖性很强。

11月27日的开庭审理结束，该案将择日宣判。随后的12月4日，将开始审理腾讯诉360的不正当竞争案。

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